《商品房买卖合同解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。于是实践中经常出现这样的问题：商品房预售合同因开发商未取得预售许可证而无效，购房人向开发商主张房屋升值损失，是否能够支持？因为房屋升值损失属于履行利益，非信赖利益，合同无效时，无法主张房屋升值损失似乎是当然的结论。但是笔者认为，商品房预售合同因没有预售许可证而无效，与因违反《合同法》第52条而无效，是两种法律状态完全不同的无效。因此从利益衡量、价值判断的角度着手，笔者认为：购房合同因未取得预售许可证而无效的，可以支持房屋升值损失。
一、信赖利益与履行利益的界定，及房屋升值损失究竟是什么利益？
只有房屋买卖合同获得履行，购房人取得房屋，才有可能享有房屋升值损失。支持房屋升值损失是使得购房人处于合同如果获得履行时的应处地位，房屋升值损失自然属于履行利益无疑。
依据法理，法律对无效合同作出否定性评价，无效合同根本不应当获得履行。因此，无效合同的受害方主张损害赔偿时，也只能使自己处于合同如果没有订立时应处的地位。在购房合同无效时，购房人就应处于没有购房合同时应有的地位。此时房屋都没有，当然不会有房屋升值损失。
既然按照法理，购房合同无效，不应不支持房屋升值损失，那么本文又为什么认为购房合同因未取得预售许可证而无效的，可以支持房屋升值损失呢？购房合同因未取得预售许可证而无效这个前提，本身是否合法、合理。如果购房合同无效这个前提，做价值判断不符合公平正义，则根据合同无效得出的后果自然有失公平，有予以突破的必要。
二、购房合同因未取得预售许可证而无效，是否符合法理，是否合理？
原建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第6条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。从文件的效力层级，及条文的规范目的来看，这一规定属于典型的行政管理性规定。《商品房买卖合同解释》第2条的规定，显然是受到了上述规章条文的影响。
《合同法解释二》第14条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这一规定符合法理，也是实务界的共识。《合同法解释二》颁布于2009年，而《商品房买卖合同解释》颁布于2003年，在《合同法解释二》颁布后，《商品房买卖合同解释》第2条虽然在实务中依然是适用的，但是它的存在还有多大的合法性及合理性呢？尤其是《民法总则》，对法律行为无效的事由进行了严格的界定，目的就是充分保护意思自治。《民法总则》生效后，现行许多合同无效的情形，都有必要做进一步的检讨，及时修正不合时宜的合同无效规定。
从价值判断的角度来看，许多情况下，购房合同无效的结果往往导致利益失衡。未能取得预售许可证，本来是开发商的责任，在房屋升值较大时，仅仅返还购房款本息，使得房屋升值的价值由具有过错的开发商获得，极不公平。购房者的利益不能获得充分保护，极易引发社会矛盾。如果举一个现实中的例子进行解释，可以举例如下：开发商未取得预售许可证，和许多购房人签订了购房合同，开发商承诺签订合同后会很快取得预售许可。但由于开发商为其他关联公司借款提供担保，后来关联公司未还款，导致数个债权人追究开发商的保证责任，查封了开发商名下的土地，导致开发商承诺的预售许可证未能及时办理，后项目成为烂尾楼，开发商陷入破产。时间经过四五年，问题一直未能解决，此时房屋市场价上涨了一倍，法院受理了开发商的破产申请。此时，开发商的债务构成中，为关联公司担保的民间借贷等，债权人均有银行同期贷款利率四倍的利息，四五年的时间，债权总额均翻倍。而购房人的债权，如果按不支持房屋升值损失计，只有当初交纳的本金加银行同期贷款利息。为关联公司担保并未给开发商带来任何利益，而且预售许可证也因此未能办理，开发商具有明显的过错。此时，在做价值判断时，明显可以感受到，如果不支持购房人的房屋升值损失，将是极大的不公平。
三、购房合同因未取得预售许可证而无效的，支持房屋升值损失，属于对法理的突破，但裁判结果是符合公平正义的。实务中已有许多判例支持此种观点。但突破法理毕竟是权宜之计，遇到突破法理的地方，应该直接承认突破了法理，不应对法理进行扭曲，企图将突破论证为符合法理。
实务中支持房屋升值损失的典型案例，可以最高法院（2014）民抗字第75号为典型代表。该案由最高人民检察院抗诉，最高法院提审。最高人民检察院的抗诉理由，就是合同无效不能主张履行利益。最高法院未同意最高检主张的裁判结果，支持了房屋升值损失，结果符合公平正义，但是其论证理由笔者不能赞同。（笔者认为，正确的论证方法是承认突破了法理，以判例的形式，固定一个裁判规则）本文下面对裁判文书的关键段落予以摘录：
最高检抗诉认为：再审判决已经正确认定合同无效，就不存在判决提出的“昌旺达公司作为守约方”以及“合同实质上是属于效力待定的合同”的问题，无效合同也不存在可信赖利益和期待利益。在此情况下，再审判决宇昌公司赔偿昌旺达公司的信赖利益和可期待利益损失自相矛盾，违反了法律关于无效合同的处理规定。
最高法院认为：宇昌公司系本案房地产开发商，作为卖方，在销售其房产给购房人时，有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约。其在订立本案《房产买卖合同》后没有补办涉案房屋的预售许可证，至本院再审时仍未取得预售许可证，可见，宇昌公司无法使销售标的合法化是导致本案两份《房产买卖合同》不能生效的原因，故宇昌公司应当承担合同无效的责任。昌旺达公司作为购房人，订约时未能尽到审慎的注意义务，虽不是导致合同无效的推手，但亦应对合同无效的后果承担一定的责任。一、二审、原再审对本案合同无效及其后果的责任认定基本正确，本院再审予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因本案合同无效，宇昌公司应返还昌旺达公司所付购房款。国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价明显上涨，一审法院委托的司法鉴定结论亦证实涉案房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。一、二审法院依据司法鉴定结论，以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，由宇昌公司承担因其主要过错给昌旺达公司造成的该部分损失60%的赔偿责任并无不当。该认定符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同损失的规定。昌旺达公司对合同无效造成的损失亦有过错，一、二审法院判令其承担损失部分40%的责任已充分地考虑了双方的利益平衡问题，符合法律公平原则。宇昌公司称原审判决以有效合同的利益处理无效合同与合同法规定不符的理由依据不足，本院再审不予支持。
在对最高法院的论证理由进行分析之前，笔者提请读者注意，双方对合同无效的过错比例的认定，与合同无效要赔偿的损失范围是两个并列的，不同层面的东西。分担损失时，要确定双方的过错，也要确定损失的范围，且两者要分别进行认定。《合同法》第58条规定的是要根据过错比例分担损失，但该条并没有明确规定损失范围如何确定，无效合同不支持履行利益，主要是依据法理得出的。
最高法院说开发商对合同无效负主要责任，承担损失的60%，这没有问题。下一步就是认定损失的范围了，最高法院认为：海南房价上涨，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实，一、二审法院以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同损失的规定。
笔者认为：第一、不论是信赖利益还是履行利益，都是客观存在的，都不是将来预期可能要发生的。尤其不能认为履行利益是预期将来可能要发生的损失。最高法院认为房屋升值损失已经实际发生，就属于无效合同赔偿的范围，言外之意也就是属于信赖利益，这是不符合法理的，混淆了履行利益和信赖利益的认定标准。第二、说一、二审法院的认定，符合《合同法》第58条关于无效合同损失的规定，也是依据不足的。《合同法》第58条全文为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一句规定了“返还”，第二句规定了按过错分担损失，并没有明确规定无效合同损失的认定。并且若从第一句“返还”的规定中做推论，得出的结果更应该是信赖利益赔偿。
笔者认为较为恰当的论证，可以表述如下：合同无效，不支持履行利益是基本原则。房屋升值损失确实属于购房合同下的履行利益，购房合同无效时，本不应予以支持。但由于我国现行法律对合同无效的规定，有不同的类别，因此有必要对相应的法律后果，从价值衡量的角度，作出不同的处理。若购房合同因为违反《合同法》第五十二条的规定而无效，民事法律对该等购房合同是作出绝对否定性的评价，此时绝无可能支持房屋升值损失。但是购房合同因开发商未取得预售许可证而无效的规则，校之法理，是购房合同因违反管理性规定而无效。签订合同违反管理性强制规定的，违反管理规定的合同一方，可能会因此受到行政处罚，但是民事法律对该等合同并不作出绝对否定的性的评价，而是依据意思自治的基本原则，认可该等合同的效力，使行为人对自己的行为负责。因此，有必要对购房合同因未取得预售许可证而无效的法律后果，作出不同的认定。从尊重意思自治及公平保护购房者利益的角度，我们认为购房合同因未取得预售许可证而无效的，可以支持房屋升值损失。
