《解释一》实施以来，对于第二十六条第二款的规定，不但理论界一直争议不断，而且在实务界的适用也是各有差异。《解释二》对此进行的完善从字面上看有三个主要区别。

一是规定实际施工人起诉发包人的，法院从“可以”追加非法转包人或违法分包人更改为“应当”追加。

《解释一》实施以来，最受人诟病的是该规定突破了合同相对性的原则，而且这种突破没有上位法的支持。《解释二》站在优先保护农民工工资的角度，坚持了这个观点。在继续承认实际施工人可以突破合同相对性原则直接起诉发包人的同时，改变《解释一》在适用中由法院裁量是否将发包人的合同相对人非法转包人或违法分包人加入诉讼的规定，规定法院必须将上述主体加入诉讼。这也是坚持合同相对性的具体体现。

二是将非法转包人或违法分包人直接规定为诉讼第三人。

在《解释一》中，只是笼统的规定为当事人。这在司法实践中容易造成不统一，有的法院将其列为被告、有的法院将其列为第三人。从实际施工人的权利角度出发，如果实际施工人没有起诉非法转包人或违法分包人，似乎不应当将其列入被告。因此，本条进一步修正《解释一》的规定，统一将上述人员列为第三人。

三是明确规定了法院应当在查明发包人欠付非法转包人或违法分包人工程款数额的基础上进行判决。

这样规定也是合同相对性的体现。实际施工人直接起诉发包人是基于两个合同关系，即实际施工人与非法转包或违法分包人的合同关系及非法转包或违法分包人与发包人的合同关系。本条要求法院进行突破合同相对性原则的裁判时，必须将两个合同关系的权利义务全部查清，这也是坚持合同相对性的内在要求。

最后需要说明的一点是，合法分包的承包人是否也能突破合同相对性原则直接起诉发包人的问题，法律、法规和司法解释都没有进行规定。但从保护农民工工资和举轻以明重的角度出发，既然非法、无效的合同都可以突破合同相对性的原则，那合法、有效的分包合同的承包人也是可以直接起诉发包人索要工程款的，最高院也持相同观点。

作者：周亚斌，北京戎和律师事务所建设工程和房地产事务部部长