一、基本案情

2007年6月21日，杜亚秀、谭鸿飞与公司签订《商品房买卖合同》，约定杜亚秀、谭鸿飞购买公司开发的杨家坪街道上游三村7号附8号“.西城映画”2-16-8号房屋。合同约定，建筑面积为70.24平方米，房屋总成交价为180051元；付款方式为签订合同时付首付款54051元，余款126000元由银行提供按揭；公司应于2008年12月31日之前交付进行竣工验收备案登记的商品房给杜亚秀、谭鸿飞；如果逾期交房超过30日，则杜亚秀、谭鸿飞有权解除合同，如果杜亚秀、谭鸿飞要求继续履行合同，合同继续履行，公司自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，每日向杜亚秀、谭鸿飞支付已交付房款万分之五的违约金；等等。2007年6月22日，公司开具收到杜亚秀、谭鸿飞首付款54051元的《销售不动产统一发票》。2009年6月18日，公司向杜亚秀、谭鸿飞发出《交房通知书》，其中第一条为：“`.西城映画""""""""交房时间：2009年6月29日。为了保证有序的接房，请您于2009年7月2日到项目一层商业来完善接房工作。”

另查明，涉讼房屋是经济适用房。2009年6月26日，公司取得“.西城映画”工程《建设工程竣工验收备案登记证》。

一审审理中，河北同诚房地产土地资产评估有限公司做出河北同诚【2009】估字第1601号评估报告书，结论为杨家坪街道上游三村7号“.西城映画”住宅房地产2009年1月1日至2009年7月1日期间每平方米（建筑面积）日租金价格为0.35元。杜亚秀、谭鸿飞与公司均表示2009年7月1日之后的几天租金标准适用该评估结论。

原审法院认为，杜亚秀、谭鸿飞与公司签订的合同系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。

杜亚秀、谭鸿飞在签订合同之后，按照合同的约定向公司支付了购房款，公司理应按照合同约定在2008年12月31日前将已竣工验收备案登记的商品房交付杜亚秀、谭鸿飞。但公司未按合同约定的时间交房，依法应承担逾期交房的违约责任。

关于公司抗辩交房时间应该为2009年6月29日的问题，尽管公司已于2009年6月26日取得“.西城映画”工程《建设工程竣工验收备案登记证》，但没有提供证据证明其已于2009年6月29日把涉讼房屋交付杜亚秀、谭鸿飞，应承担举证不能的不利后果，故确认杜亚秀、谭鸿飞所称的2009年7月2日为交房日期。

关于公司抗辩违约金过高，请求减少的问题。本案中，由于杜亚秀、谭鸿飞未举示证据证明公司的违约行为给其造成的实际损失，故依法可以参照房屋租金标准来确定实际损失。按照合同约定的方法计算出的违约金过分高于杜亚秀、谭鸿飞的实际损失，因此，对公司减少违约金的请求予以支持。按照租金标准的130%确定公司逾期交房违约金数额，计算租金的面积按照合同约定的建筑面积计算，据此计算得出公司逾期交房违约金为5849元（183天×0.35元/平方米.日×70.24平方米×130%）。遂判决：公司于本判决生效之日起五日内支付杜亚秀、谭鸿飞逾期交房违约金5849元；驳回杜亚秀、谭鸿飞的其它诉讼请求。

宣判后，杜亚秀、谭鸿飞不服，上诉称：1、评估程序不合法，评估事宜从未征得上诉人同意，且评估结论与事实不符，本案标的房屋同时段租金标准远远高于评估结论的每平方米0.35元。2、原审判决调低违约金未考虑本案的综合因素。本案的综合因素包括：违约金由开发商提供的格式合同约定；房地产开发企业的高额利润与经济适用房购买主体不富有形成的经济状况对比；判决确定的违约金数额仅占双方约定违约金的35%左右，显失公平；上诉人的预期利益即为合同约定的违约金等等。请求撤销原审判决，支持杜亚秀、谭鸿飞的诉讼请求。

公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

河北同诚房地产土地资产评估有限公司作出的河北同诚【2009】估字第1601号评估报告书系法院在审理“.西城映画”其他几名业主起诉公司商品房预售合同纠纷案件中委托评估形成，且该评估报告书经过了一审庭审质证。

二审法院作出了如下判决：

驳回上诉，维持原判。

二、律师观点

评估报告书虽不是由本案当事人申请评估鉴定而形成，但报告书本身是由有专业质资的评估机构作出，程序合法，其评估内容所涉建筑物与本案讼争房屋相同，时间段吻合，一审法院将其作为认定杜亚秀、谭鸿飞实际损失的依据采用并无不当。上诉人称评估结论与事实不符，本案房屋同时段租金远远高出每平方米日租金0.35元，但未举示相应的证据加以证明，对上诉人的该项上诉理由，二审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款明确规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的`过分高于造成的损失"。本案中，上诉人不能举证证明其损失高于租金标准，其关于违约金应视为当事人的预期收益的观点亦不能成立，一审法院结合本案实际，对合同约定过高的违约金按照司法解释的标准予以调减正确。