2019年11月29日晚，第501期民商法前沿论坛暨盈科论坛第2期在中国人民大学明德法学楼601室举行。中国人民大学法学院王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编总则重大疑难问题”的主题报告。中国人民大学法学院姚辉教授、中国人民大学法学院高圣平教授和北京航空航天大学法学院周友军教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生任九岱主持。本期实录稿中，发言内容经王利明教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

第一部分 主讲环节

今天天气预报说会下雪，海淀区也的确下了雪，不知道大家有没有感受到这份惊喜。但可以肯定的是，今天晚上的讲座一定会给大家带来如沐春风的感受，所以下面让我们用热烈的掌声欢迎王利明教授。

接下来介绍一下我们本场的与谈老师，他们分别是中国人民大学法学院的高圣平教授、姚辉教授以及北京航空航天大学法学院的周友军教授。同时我们还要感谢第三届民商事审判实务研习班的同学们，欢迎你们来听我们的讲座。现在我们把时间交还给王利明教授，大家掌声欢迎！

王利明教授

各位老师、各位同学，大家晚上好。今晚我想就民法典合同编总则的相关问题和大家一起进行探讨。其实本来应该称之为通则，因为民法典草案在合同编、物权编的部分将原来关于总则的规定统一改称为通则，其最主要的原因在于民法典草案总则部分使用的即是“总则”，因此民法典草案在分则部分为了和总则相区分就使用了“通则”。但从内容上来看，合同编通则实质上仍然就是合同编的总则，在此为了方便诸位理解，我还是将其称为总则。

在整个民法典草案中，合同编包含的条文数量是519条。但实际上不止如此，因为有不少条文包括之一、之二、之三，所以总体加起来应为525条。而民法典最终的条文数量可能于1300条上下浮动，由此看来，尽管合同编占据的内容不到一半，但较民法典总条文数量的三分之一还要多。因此，至少可以说合同编包揽了民法典超过三分之一的内容，它在民法典中具有举足轻重的地位。故准确地了解和把握合同编尤其是总则部分，对理解整个民法典而言具有非常重要的意义。

（二）合同编总则发挥债法总则功能的具体体现

合同编总则发挥债法总则的功能具体体现在以下两个方面：

其一，在债的履行方面，应当于合同履行部分将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能。最为明显的体现之一便是民法典合同编将传统债法中有关可分之债、不可分之债、按份之债、连带之债等特殊类型的债的规则，都纳入了合同的履行部分，就本部分内容在此不再赘述。

其二，有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。债的基本形式，包括大家所熟知的合同、侵权、不当得利、无因管理。针对不当得利和无因管理这两种形态，最初是单独地规定于合同编的典型合同之后。然而，将其孤零零地放在典型合同后面，难免会使人产生似乎不当得利、无因管理也是典型合同的错觉。但实际上其不是典型合同，亦非有名合同，仅为特殊的债的形式。可除了在合同编后对不当得利和无因管理进行规定之外，民法典中亦无其他合适的地方可以将其妥善安置，所以也只能将其置于合同编的后面。英美法和法国法的准合同制度，可以给该问题的解决提供有益的思路和经验。所谓准合同的概念，可以追溯到古罗马的盖尤斯，其认为不当得利、无因管理类似于合同。因为它们都体现了当事人的意思，并且均需在一定程度上尊重当事人的自主自愿。所以在这一点上，它们和合同是相类似的一种债的关系，因此将其称为准合同，即虽然其不是合同但又类似于合同，法国法最早借鉴了这个概念。所以，现在的合同编在各种具体合同规定之后，单设一章名称就叫准合同，其中规定了不当得利和无因管理。如此一来，整个合同编就不再仅是一个单纯的合同编，它实际上发挥了债法总则的功能。

与此同时，合同编也注重与特别法所规定的一些有名合同的衔接，即将特别法所规定的一些有名合同，比如合伙合同、保证合同等，都纳入了合同编的分则部分。这便导致合同编的内容非常丰富、体系非常庞大，在此不再展开。

下面我想就合同编在制定过程中的一些重大疑难问题或者说需要进一步修改的一些内容，与大家一起讨论。

当然，以实际履行的方式订约也应该符合一定的要件。根据草案第282条的表述，要件之一就是“已经履行主要义务”，而所谓的主要义务首先就必须与合同的主要条款联系在一起。尽管合同编并没有针对主要义务下一个明确的定义，但此处的主要义务应当就是指合同的主要条款。而针对合同的主要条款的定义，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》曾作出明确规定，即合同的主要条款就是指的当事人、标的和数量三个条款。我个人认为此种表述仍然不是太准确，因为“当事人、标的、数量”对买卖合同而言可能是主要条款，但对服务合同、劳务合同等，它可能就不是主要条款。比如说，针对劳务合同而言就无法谈数量，所以数量很难作为劳务合同的主要条款。实际上，还是应当根据合同的性质来具体认定合同的主要条款，合同的性质不同，其所要求的主要条款亦是各不相同的。因此，法律上很难泛泛地规定所有的合同应当具备哪些条款，还是应根据具体合同来判断。因此，当我们提到以实际履行方式订约时，首先需要判断的便是此种履行义务所对应的合同的性。举例而言，针对一个买卖合同，若从一方的履行义务中能够确定标的和数量，那就可以认为其具备了该买卖合同的主要条款，因此就可以认定该方履行了他的主要义务。总而言之，此处的主要义务一定要和主要条款结合起来讨论。

以实际履行的方式订约应当符合的第二个要件就是“对方接受”。具体针对“对方接受”进行理解时，我认为仅仅说“对方接受”似乎仍然不够，后面还应该再加一句话，即修改为“对方接受并且没有提出异议”，或者说是“完全接受”。这里所讨论的“接受”，必须是完全的、无条件的接受。如果另一方接受时附带着条件，以买卖合同为例，卖方发货后买方仅接受了货物的一部分，这就是一个附条件的、不完全的接受。反而可能构成向对方再发出的一个新的要约，而并非承诺。之所以要强调此处的“接受”必须是完全的接受，是因为接受是一个承诺行为，而只有完全接受对方提出的条件才能构成承诺。所以，此处的“接受”与一般的买卖合同中所说的“接受”在含义上是有区别的。只有将其理解成是没有任何异议的、无条件的接受，才能通过实际履行的方式来订立合同。

（三）关于预约合同

就如何完善合同订立的规则，第三个需要明确的问题则是关于预约合同。其实预约合同这个名称本身就存在争议，不少人认为预约合同是一个非常累赘的提法，因为预约本身就是合同，后面无须再加上“合同”二字。经过反复讨论，我个人建议还是应当称为预约合同。主要原因在于，根据中文的用语习惯，“预约”通常都是作为动词而非名词得到使用。举例而言，当人们在日常生活中决定预约订一间房间或预约购买一批货物时，此处的“预约”都是作动词使用，并不是指合同。其指的仅是预先约定准备做什么，尚未形成合同。而预约合同却是一个名词，作为名词使用的话其重点还是落脚于合同。因此，为了避免误解，还是建议使用预约合同的概念，尽管这样在表述上的确会更繁琐一点。当然我也赞成预约就是合同的解释，而且预约历来就被解释为是合同。

根据草案二审稿第287条的表述，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同受法律保护”。针对该条文的表述而言，首先我一直不赞成将意向书、备忘录这些内容置于该条之中。尽管在实践中确实存在当事人习惯将预约叫做意向书的情况，，但它并非一种规范的表达。因为预约其实就是一种合同，它是当事人双方约定将来订立本约的合同，双方当事人已经就订立本约形成了意思表述的一致，即形成了合意。但是就意向书和备忘录而言，尤其是意向书，严格意义上而言其仅是一种订约的意向。也就意味着当事人只是正在考虑要订立一个合同或者说正在考虑要形成一个预约，但其本身尚未形成预约，亦非合同，而只是一种意图。因而，法律在针对预约下定义时，应注意引导当事人使用规范的术语。如此一来，我还是建议用认购书、订购书等方式进行表达。若继续坚持草案第287条的表述，当事人还是会使用“意向书”来表示预约，这样一来就很容易产生歧义。

其次，要区分预约和本约，我认为这也是合同编要规定预约的主要原因，即首先承认预约是一种合同，但同时要将其与本约区别开。举例而言，实践中经常出现以下的情况：在商品房买卖合同中，普通消费者作为买方向作为卖方的开发商购买一套房产，已经交付了定金并签了订购书。但由于房屋价格上涨，开发商又将该套房产卖给了第三人并且完成了相应的登记手续。若不承认预约是一种合同，卖方即开发商便会主张其只需退还定金或者双倍返还定金，而由于房价上涨而形成的收益则完全归其所有。换而言之，若不承认预约是一种合同，买受人就无法基于违约提起诉讼，从而无法要求作为卖方的开发商承担违约责任。由此可见，不承认预约属于合同对合同当事人利益的保护是非常不利的，尤其是在很多情况下对作为弱势一方的消费者保护特别不利。

最后，在承认预约属于合同之后，需要进一步明确在一方违反预约的情况下，违约方应当承担何种责任。仍然以房屋买卖为例，实践中存在部分法院将买卖合同中的违约金也当作预约合同下开发商应承担的责任，这显然就混淆了预约和本约。在违反预约的情况下，其仅应承担违反预约的责任，而不应承担违约金责任，因为违约金是本约的责任，对于这两者一定要区分清楚。通常而言，在买卖合同中，若已经交付了定金并且在合同中存在关于订购某某货物的约定，预约就已经可能成立了。在违反已经成立的预约合同的情况下，首先应考虑的是守约方为合同的订立和履行做了哪些准备，即由此做了多少履行。因对方违约而致使其遭受的实际损失，毫无疑问是能够主张对方赔偿的。如果在预约合同中约定了定金，当然也存在定金责任的适用。而存在争议的地方在于，违约方是否必须承担继续履行的责任，此处所讲的继续履行其实就是继续签订本约的责任。关于继续签订本约的责任，各国民法典基本上都没有规定，只有俄罗斯的民法典要求在违反预约的情况下可以请求实际履行，其他国家一般都选择回避，不予规定而将该问题留给法官结合具体案情来确定。因为判断是否能够继续签订本约确实需要考虑到现实情况，即相应的合同究竟能不能继续履行。举例而言，双方当事人签订了预定某房间的预约合同，而在此之后提供房间的一方却将该房间提供给了第三人，若其还有其它房间守约方当然可以要求其继续履行，签订本约。但倘使违约方根本就没有其它房间了，也就无法再要求其承担继续履行签订本约的义务。所以违约方是否能够承担继续履行的责任，主要应由法官根据个案来具体判断。

（四）先期谈判中的允诺能否视为合同条款

完善合同订立规则部分的最后一个焦点问题，则是关于先期谈判中的允诺能否被视为合同条款。合同编一审稿第281条，即“当事人一方在订约前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款”，在当时被认为是一个非常重要的条款。该条款最初来源于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，然而商品房买卖毕竟是一种非常特殊的交易，该类合同属于买卖中较为特殊的一种合同。若将该司法解释中用以规制商品房买卖合同的条款提炼作为合同订立的一般条款，普遍适用于所有的合同，显然就极大地扩充了它的适用范围。而且，合同编一审稿第281条的这种规定，可能会带来一系列问题。

其中最重要的一点，便是它会对合同文本造成极大的挑战，即影响合同文本的严肃性和文本的效力。事实上，当事人在订立合同的过程中，必然会经过来来回回的多次磋商。在磋商过程中，一方总是会向对方提供很多的允诺，另一方也会相应地提出不同的条件。一个理性的商人若认为对方向他所作出的允诺对于其订立该合同是非常重要的，那么他一定会坚持将该允诺写进最终的合同文本。如果最终的合同文本中并没有出现该允诺，那有可能就是因为这个允诺没有对价支持，或者该允诺对当事人而言并不重要的，亦或是其他种种原因。按照一审稿的规定，在最终书面的合同文本已经形成，并且各方当事人亦已按照文本进行了履行，一方当事人可能会突然主张另一方当事人在合同文本之外曾向其作出过一个允诺，该允诺应成为一个单独的合同。据此，该当事人主张其能够就该允诺请求另一方单独履行，若其不履行，该当事人就可以到法院提起诉讼。然而，本来该合同文本就是针对当事人谈判过程中的各种允诺所形成的一个最终的替代，若在文本之外还有合同，即该合同文本不能成为谈判最终的替代，这个文本的重要性也就不存在了，因其随时会受到挑战，文本的神圣性也就不再存在。而且这样下去，将会产生无穷无尽的纠纷，相当于人为地造就了许多纠纷。所以我一直建议应删除此条，后来经过反复讨论，二审稿已经将其删除。但还是有不少人坚持认为该条款极为重要，其主要观点在于现代社会强调诚实守信，当事人既然作出了允诺就应当兑现，而不论其是否被写进了文本，该允诺都是有效的。这个问题大家也可以进一步进行讨论，但是我个人还是认为不能将其作为合同订立的重要条款对待，以免徒增无尽的纠纷。

接下来需要讨论的是合同的效力，就此首先就未生效合同的效力进行探讨。草案二审稿第294条规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，我认为“登记”这两个字应当予以删掉。先简单地解释一下未生效的合同的含义，未生效的合同是中国合同法上一个独特的概念，它指的是依据法律规定或者按照当事人的约定，应当批准才能生效的合同。但在未经批准或者说没有报批之前，该合同处于未生效状态，因此称之为未生效合同。就该合同本身而言，实际上文本已经形成了，合同双方亦已签字盖章，但其未经批准。因此可以理解为合同已经成立了，只是没有生效。

不少人就对此存在疑惑，认为这种合同其实应当就是无效，其实这一类合同的特殊性就在于其和无效的合同也不一样。合同无效本质上是因为违反了法律、行政法规的强制性规定，属于内容违法。但是对于这一类合同而言，比如说采矿权转让、探矿权转让、国有资产转让等合同，其内容本身并不违法，即不能认为这种转让合同本身违反了法律、行政法规的强制性规定。只不过其程序不合法，因其尚未完成批准这一程序，所以这类合同和一般的无效不一样，不属于内容违法的范畴。其次，无效合同自始无效，且今后也不会生效。因为一个违反法律规定的合同，不可能使其在今后的某个时间还继续有效。但是对于上述这一类合同而言则并非如此，其不是自始无效的。一旦经过批准，它就自始有效。而且即使此类合同未经批准处于未生效状态，但还可以继续报批，通过报批来使其有效，所以这一类合同也并非永远无效。正是基于此，可以认定未生效合同和无效合同是不一样的。

未生效合同仅仅只是针对批准程序，其涉及到的是法律规定或者当事人约定必须要批准的这一类合同，并不涉及到是否进行登记的问题。《物权法》第15条确立的分离原则明确规定，针对物权的变动，如果没有办理登记手续，只是使物权不能发生变动，但并不影响合同的效力。仍然以商品房买卖合同为例，在合同生效以后，即使作为卖方的开发商没有给我们办理登记手续，也不能因此认定房屋买卖合同无效。只是在合同生效之后，因为没有办登记手续，所以物权不能发生变动，所有权不能合法移转。因此，大家一定要注意登记的效力所及的是物权的效力，即影响物权的变动，并不影响合同的效力。换而言之，针对此处所讨论的未生效合同，不管是否办理了物权登记手续，都不涉及到合同本身的效力问题。

未生效合同的特殊性除了上述所讲的不同于合同无效之外，还在于草案二审稿第294条的规定，即“该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。这一句是非常重要的一个条款，也是我们司法实践经验的总结。也就是说，对于这一类未生效的合同来说，因为合同没有报批，所以整个合同确实是未生效的。但是在此类合同中又存在报批义务的条款，往往合同会明确约定由合同的某一方当事人负责报批。报批义务条款是一个非常特殊的条款，尽管整个合同没有生效，但该条款仍应有效。我们一定要将这一类合同中的报批义务条款当作一个特殊条款来对待，如同我们对待合同中的仲裁条款或者是清算条款一样，即使整个合同都无效了，但仲裁条款或清算条款仍然有效的。报批义务条款与此类条款的性质是一样的，该条款的意思就是关于履行报批义务的条款仍然有效。因此依据合同的约定，负有报批义务的一方仍然有义务去履行报批义务。同时法院也有权根据另一方当事人的请求，强制其履行报批义务。此类合同一旦经过报批之后，未生效的合同就变成了有效合同，仍然有效。

（二）关于无权处分的效力

所谓无权处分，就是指当事人不享有处分权而处分他人财产的情况。关于无权处分的效力一直是学界争论的话题，司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。最初无权处分一直是被作为无效合同对待的，直到1999年《合同法》将其改成了效力待定。从无效到效力待定这确实是一个巨大的进步，但是2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）往前又跨了一步。其针对《合同法》第51条进行了修改，认为无权处分是有效的。该司法解释出台后，引起了很强烈的争议。但现在回过头来讨论，应当说《买卖合同司法解释》第3条是有道理的。所以，这次合同编第387条关于无权处分的内容还是放在了买卖合同中，认定无权处分是有效的。其实，其最初是规定在合同订立中的，但后来经过反复讨论，为了尽量不引起广泛的争议，还是将其置于买卖合同中。

本次的合同编之所以会将原来第51条采取的无效说改为有效说，主要是基于以下理由：

首先，采取有效说确实更有利于保护买受者。举例而言，如果秉持效力待定说的立场，甲将其手机借给朋友乙使用，结果乙未经所有权人甲的许可便将该手机出卖给了第三人丙。甲在知道此笔交易之后还享有追认的权利，因为其是真正权利人，如果甲拒绝追认该交易，乙和丙之间的合同就归于无效了。在合同无效之后，出卖人和买受人之间就需要恢复原状，此时买受人丙只能按照合同无效后的责任来请求出卖人乙赔偿损失，但是他无法按照有效合同来追究出卖人乙的责任。但如果坚持合同有效说，承认该合同是有效的话，不管买受人是否能取得该标的物，他都可以请求出卖人承担违约责任。基于此种违约责任，在没有实际交付标的物的情况下，买受人可以请求出卖人继续交付。若最终仍然没有取得标的物，买受人能请求出卖人承担的便不仅仅是信赖利益的赔偿，而是可得利益的赔偿，即买受人可以请求出卖人承担履行利益的赔偿。如此一来，对于保护买受人是非常有利的。

其次，将效力待定改为有效能与善意取得制度相衔，有利于保障交易安全。在出卖人无权处分的情形下，假如买受人是善意的，他可以基于善意取得制度而取得所有权。但善意取得本身有一个十分重要的条件，即善意取得中的交易必须是合法有效的。在采取无效说的情况下，该交易本身就被确认无效了，涉及到的财产应恢复原状，也就无善意取得制度的适用空间了，这和善意取得制度是相互矛盾的。所以，我个人认为应当将效力待定改为有效，一个很重要的原因就在于对交易安全的维护。在无权处分的情形下，真正的权利人的利益和善意买受人的利益之间会产生冲突，法律在这种情况下就必须考虑究竟偏向于哪一方当事人进行保护。若采取效力待定的立场，实际上就倾向于对真正权利人进行保护，其重心在于保护真正权利人的利益。而二审稿所采取的有效说的立场，实际上重心就已经转移到了对善意买受人的保护。我个人认为法律把保护的重心放在善意买受人处是正确的，符合当代民法总体的发展趋势。当代民法总体的趋势就是认为交易安全比真正权利人的利益更为重要，因为真正权利人的利益仅为单一个人的利益，是单个的所有者的权益，而交易安全却涉及到整个公共利益即社会利益。善意买受人的利益所体现的就是交易安全，所以在具体的制度设计上一定要向保护善意买受人的利益即保护交易安全倾斜。

四、完善合同履行制度

关于合同履行制度，首先就如何完善利益第三人合同的规则进行讨论。针对利益第三人，应区分真正的利益第三人和非真正的利益第三人，此处探讨的是真正的利益第三人。所谓非真正的利益第三人，主要是指向第三人作出给付，此种情形下的第三人只是居于一个受领人、收货人的地位。而真正的利益第三人就是合同双方当事人在合同中明确约定，由债务人向第三人作出履行。举例而言，甲因其朋友乙过生日，向花店订购一束鲜花，并约定由花店直接将该束花送到其朋友乙处。此时，甲和花店之间存在一个购买一束鲜花的合同，并在该合同中约定了向第三人乙交付，花店是债务人，第三人乙便是所谓的利益第三人，该合同就是一个典型的利益第三人合同。而现行合同法虽然很想规定利益第三人合同，但一直没有规定清楚，这确实是现行法上一个很大的漏洞。其实，利益第三人合同的适用面是非常宽泛的，所以法律上一定要对这类合同作出明确的规定。

在具体进行规则设计时，应当明确尽管利益第三人是一个受益者，但是其应当享有对受益拒绝的权利。按照合同相对性的原则，任何合同当事人都不能在合同中为第三人设立义务，但是法律允许合同当事人为第三人设立权利。原因在于法律上推定合同当事人为第三人所设定的权利通常是有利于第三人的，至少不会损害第三人利益。但在特定的交易关系中，这种权利或者利益的设定，并不一定符合第三人的利益。举例而言，甲想要将其珍藏多年的一幅画送给其朋友乙，但乙并不一定就会欣然接受，因为乙可能会觉得甲的这种赠与行为实际上另有图谋。所以法律不能强迫乙接受这种利益，那么首先就必须赋予他一种拒绝的权利。至于这种拒绝究竟应以什么方式来表达，实际上也存在争议。就此一直有两种观点，一种是必须要明确地接受，另一种就是只要不反对即视为接受，如果明确反对了，那才是拒绝。按照合同编草案的表述，只要该利益第三人没有明确反对，就认为其接受了合同当事人为其创设的利益，这实际上采纳的就是第二种观点。这种立场还是基于以下的推定，即合同当事人为第三人创设的权利或者利益通常不会损害第三人的利益。因此，只要其不反对就视为接受，我个人认为此种表述还是相对准确的。

然而，目前关键的问题在于该条的第二句，即“债务人没有向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”，这种“请求承担违约责任”的表述是比较笼统且比较含糊的。我一直建议立法时针对此处的违约责任，应当将其更具体化一点，因为必须明确在债务人没有履行合同的情形下，第三人究竟可以提出何种请求。仍然以上述订购鲜花的例子展开阐释，甲向花店订购了鲜花后，花店并没有在生日当天按期将该束鲜花送到其的朋友乙处。在这种情况下，必须明确利益第三人乙究竟可以针对花店提出何种请求。有人认为利益第三人完全可以像债权人一样，债权人所享有的所有权利其都可以享有。从这个意义上说，第三人实际上能够取代债权人的地位，我个人对此种观点持怀疑态度。因为利益第三人是一个受益人，其基于利益第三人合同取得了权利或利益，但是并没有为债务人作出任何的对价和给付，所以利益第三人并不能完全享有和债权人一样的同等地位，不能将利益第三人看作是和债权人同等地位的当事人。

不过，从违约责任的角度来看，利益第三人确实可以请求债务人继续履行，这是毋庸置疑的。因为债务人既然没有依照利益第三人合同向其作出履行，第三人就可以根据合同请求债务人继续履行。但若该合同约定了违约金，第三人并不能向债务人请求支付违约金。违约金应当建立在有对价的基础之上，第三人根本没有支付任何对价，也就无从请求债务人支付违约金。进一步往前延伸，在存在定金责任的情况下，第三人恐怕也无权要求债务人双倍返还定金。毕竟定金是由债权人而非第三人支付的，允许第三人请求债务人双倍返还定金并无法理依据，更遑论可得利益的赔偿。此外，最近有的法院提出，第三人能否主张解除合同，行使解除权？我个人认为法定的解除权应属于债权人，第三人不能享有解除权。总而言之，现有条文笼统地写为“违约责任”确实不清晰，但针对已经在实践中产生的问题还是应当予以解决。所以，我个人建议应将此处的“违约责任”限于继续履行和实际损失的赔偿。例如，利益第三人根据利益第三人合同通知了债务人，也为履行合同做了必要的准备，若因债务人的不履行致使第三人遭受的准备履行的损失，第三人当然可以请求债务人赔偿，但也仅限于此。

（二）规定以房抵债协议

关于以房抵债协议，我一直主张应在合同编中对其进行规定，但遗憾的是，其一直未被写入合同编中，所以在此我也再作简单的阐述。现实生活中，已经出现了大量的以房抵债纠纷。比如说，当事人在签订了借款合同之后，借款的一方根据银行的要求，以其自身的房产作为担保。双方约定若债务人到期不能清偿债务，其应当直接将房子抵给银行，无需再经过拍卖变卖手续。尽管这样做的确很简便，但会产生一系列问题，由此也就导致很多纠纷的产生。其次，关于以房抵债的争议主要便是要确定以下两个问题。

第一，就是必须确定以房抵债协议究竟是什么时候签订的，是在债务发生的时候，还是在债务履行期到来的时候。如果是在债务发生时，即在当事人签订借款合同的时候就设定了以房抵债协议，我个人认为这便是典型的流押契约，按照物权法的规定该以房抵债协议是无效的。但如果是在履行期届满之后，当事人又签订了以房抵债协议，就不能再将其视为流押契约，可以将其视为折价契约，或者是清偿债务的一种拍卖变卖的方式，从而将其作为折价合同来对待，这样的以房抵债协议则是有效的。《九民会议纪要》也认同此种观点，认定区分以房抵债协议订立的时间对于判断该协议的效力而言极为重要。

第二，需要明确该类协议究竟是诺成合同还是实践合同。最高人民法院对这个问题的看法一直摇摆不定，过去其一直认为此类协议是实践合同，但后来又认为其属于诺成合同，似乎最近观点又有改变，要回归到实践合同。《九民会议纪要》的初稿将其认定为实践合同，但最终稿又删除了，还是没有确切地针对这个问题进行回应。就我个人而言，我一直主张此类协议应当属于实践合同。因为以房抵债本身就是债务清偿的一种方式，清偿本身则属于债的消灭原因之一，所以以房抵债只有实际履行了，才能够使债权实现。正是基于此，就以房抵债协议而言，如果实际的交付没有履行，便不能说是债权实现，也不能消灭原债。因此，如果没有实际履行，房屋所有权就没有移转，以房抵债协议还不能说实际地发生效力，当事人仍应履行原合同而非以房抵债协议，此种解决方式或许能更简便一些。

（三）协调不安抗辩权与预期违约的关系

在完善合同履行的相应规则部分，第四个需要探讨的问题是如何协调不安抗辩和预期违约的关系，这个问题看似复杂，实则较为简单。举一个早些年的例子进行说明，甲公司因公司业务需要购买房地产开发商乙公司的一栋楼房，双方在该买卖合同中约定分两期支付房款。按照合同约定，甲公司应于5月1号支付首期的房款，在年底乙公司交付房屋之后甲公司再支付剩余的全部价款。然而，买受人甲公司在3月1号时前往检查楼房建设进度时，发现乙公司尚就该土地的建设用地使用权与第三人进行诉讼，遑论楼房的正常开发建设。此时，甲公司便感到了严重的不安，其认为按照常理而言乙公司完全无法在年底正常交付该栋房屋。在此种情况下，若其仍应于5月1号支付首期房款，乙公司在收受了买受人的首期房款后完全有可能携款而逃，买受人就可能就遭受重大损失。所以，甲公司向乙公司出具了一封书面函件，明确地指明因乙公司尚未落实该栋房屋的建设用地使用权，甲公司不能按照原先的约定交付首期房款。5月1号后，开发商乙公司以甲公司违约为由向人民法院提起诉讼。法院经过诉讼程序发现，甲公司支付首期房款的日期已届至，而乙公司的房屋建设的确没有任何实质进展，在此种情况下应当肯定买受人不交付房款的合理性。然而，由于当时不存在不安抗辩权，也没有涉及预期违约的规定，按照合同的约定买受人甲公司的确违约了，所以法院最后还是认定买受人违约。

上述案例便是最典型的不安抗辩的情形。所谓不安抗辩就是在履行有先后顺序的情形下，先履行的一方有合理的理由或者有证据证明另一方在其先作出履行之后，将不能或者不会作出对待的履行。在此种情况下，产生严重不安的先履行方可以暂时中止自己的履行。然而值得注意的是，此种抗辩只是暂时中止履行，在不安事由消除之后，先履行一方仍应承担履行合同的义务。在上述的案例中，买受人甲公司的权益得不到保障就是由于我国当时的《经济合同法》没有规定不安抗辩权，行使该种抗辩权没有法律依据。后来的《合同法》第68条便规定了不安抗辩，如此一来，在符合不安抗辩相应要件的前提下，抗辩权的行使便是合法的，不再构成违约。如果在《合同法》颁布之后，上述案例中的买受人再拒绝支付首期价款的话，则完全是有法可依的，法院也不能认定其构成违约。

不安抗辩是大陆法的传统制度，该制度有一个重大缺陷，即不安抗辩权行使的效果是暂时中止合同的履行，但未指明中止履行合同之后应如何进一步处理。换而言之，在中止合同的履行之后，就该合同是否继续有效、还要不要继续履行等问题，大陆法一直都没有解决，合同关系被冻结了。《美国统一商法典》则为此问题的解决找到了一个简便的办法，即在暂时中止履行合同之后，行使不安抗辩权的一方应向对方发出声明，要求其在合理期限内提供适当的担保，保证其到期能够履行合同，如果对方无法提供相应的担保则构成违约。仍然以上述的案例进行说明，在此情形下，买受人甲公司可以向开发商出具一份声明，要求其在合理期限内（《美国统一商法典》好像是三个月）必须提供适当的担保，保证到期后有能力履行合同义务，如其不能提供适当的担保则构成违约。但值得注意的是，按照《统一商法典》的解释，此处所指的适当的担保并非一定要提供抵押或质押，只要能够提供一项足以消除买受人不安的担保即可被认定为有效的担保。比如说，如果上述案例中的开发商能够向买受人提供一个详细的计划，指明其将如何取得该建设用地使用权、工期几个月等，足以消除买受人的不安的话也可以被认定为有效的担保。但若其无法在合理期限内提供适当的担保，以消除买受人的不安，就构成违约。而此种违约是在履行期届满之前的违约，所以属于预期违约。

《美国统一商法典》的这种经验实际上已经被我国合同法采纳了，具体体现为《合同法》第69条。总得来说，我国《合同法》第68条规定了大陆法的不安抗辩，而第69条规定了预期违约，这是一个非常完美的结合，也是我国《合同法》的一个重大创举，是对两大法系先进经验的综合借鉴。然而令人深感遗憾的是，在构成了预期违约的情况下，预期违约方应承担违约责任以及非违约方可以解除合同，这两点在法条后面没有得到清楚的表达。也就无法判断预期违约以后，非违约方能否向法院提起诉讼，要求违约方承担违约责任。在合同解除这一章中也没有规定非违约方能否直接行使违约解除权，这就造成了前后的脱节。因此，在合同编的进一步完善中，我建议在违约责任中明确规定构成预期违约的应承担违约责任，同时在合同解除中明确规定非违约方享有法定解除权。如此一来，方能较好地解决上述问题。

（四）确认情事变更制度

针对情事变更制度，学界也经历了不少的讨论，在此我便不再详细展开。针对合同编草案第323条规定的情事变更制度，我个人认为可以将“非不可抗力”这几个字删掉，主要是基于以下的考虑。可以说，一审稿第323条完全是依据最高人民法院的司法解释照搬而来。而最高人民法院司法解释要求在认定是否构成情事变更时，首先需要将其与商业风险相区分。我个人认为这是非常正确的，一定要将情事变更和商业风险区别开。1999年《合同法》之所以不规定情事变更，一个很重要的原因就是担心法官不会区分情事变更和商业风险，从而混淆了两者，这样的话可能会导致情事变更的滥用。然而，司法解释同时要求需要进一步区分情事变更和不可抗力，此种区分似乎并无必要。通过梳理比较法资料不难发现，各国基本上都不要求必须区别情事变更与不可抗力。以2003年的非典为例，因为那时尚不存在情事变更的规定，所以在处理相关问题时就需要认非典是否构成不可抗力。非典究竟属于不可抗力还是情事变更，亦或是可能介于两者之间，其实无法作精准的区别。但对于情事变更而言，并不需要作这种区分。只要发生了某种客观、当事人无法预见的客观情事，比如非典、限购等，无论其实什么，只要是当事人订立的时候无法预见的一种客观情况，由于此种情事的发生导致合同订立的基础丧失，若继续履行合同，则会使得当事人显失公平，如此足以。换而言之，根本不用确定其到底是情事变更还是不可抗力。所以，英美法只是用履行艰难定义此种情形，只要导致了履行艰难即可，这种说法也是有道理的，即不需要做情事变更和不可抗力的区分，因为这并不是情事变更制度应解决的问题。如果一定要作这种区别，对法官而言反而会构成一种沉重的负担，从而可能导致其难以使用情事变更。因此，就情事变更和不可抗力而言，不作区别反而是最好的结果。

针对如何完善合同保全制度，首先需要讨论的问题就是代位权的效力。根据现在合同编草案的第326条，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务”，该条款其实已经明确了代位权的效力就是优先受偿。当然对于优先受偿具体应如何解释，存在着不同的学说，例如抵销说、法定说、效力说等等。通常的解释是，优先受偿主要目的在于鼓励债权人行使代位权，同时防止其他的债权人搭便车。如果债权人不能优先受偿，其明明投入了大量的时间、精力到代位权诉讼中去，然而因其胜诉取得的财产还需要同所有的债权人平均分配，行使代位权的债权人最后甚至可能什么都分不到或者仅分得极少的份额，那代位权的行使也就失去了价值。这也无法满足实际生活的需要，将使得代位权制度形同虚设，久而久之便无人再愿意行使代位权。正是基于此，最高人民法院一直采纳优先受偿说。

当然优先受偿说在理论上的确一直存在障碍，其中一个非常重要的原因就是只有物权才能够产生优先受偿的效力，而代位权本质上仍然属于债权的范畴。代位权如何能够产生优先受偿的效力，这在理论上确实一直不太能解释清楚。然而客观上从实践来看，大家已经普遍接受了这种观点，因此合同编也沿袭了这一做法。事实上，在采纳优先受偿说之后，仍然剩下一个问题没有解决。某一个债权人在行使代位权时，可能该债务人的其他债权人已经在法院提起诉讼，甚至存在有的债权人已经取得了胜诉判决并进入了执行程序的情况。此时，因该债权人行使代位权从次债务人处取得的财产是否应当归入到债务人的责任财产，让已经取得胜诉判决的人也能够分到相应的份额，这便是一个需要进一步思考的难题。回到优先受偿说的逻辑起点，其主要依据就是在于防止搭便车的原则。而所谓的防止搭便车其实就是为防止其他的债权人不劳而获，在某一债权人行使代位权之后也能够分得部分财产。但在此种情况下，行使代位权的债权人以外的其他的债权人并非躺在权利上睡觉的人，其甚至已经取得了胜诉判决。也就是说，这一类债权人并没有搭便车的主观意图，其目的仅仅在于取得债务人的财产。而既然债务人的财产因代位权的行使已经取回，那么也就没有什么理由不将该部分财产按照相应的份额分配给已经拿到胜诉判决或者进入到执行程序的其他债权人。这也就是为什么我一直主张代位权行使的优先受偿应当设有例外，否则代位权的效力会过于强大，在前述情况下，甚至会将其他胜诉的债权人排斥在外，这实在无法找到合适的理由予以解释。

最后，根据现在的合同编草案的规定，债权人在接受了履行之后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间的相应的权利义务均终止。针对此项规定，我个人持肯定态度。举例而言，甲因向银行借款而负担了一笔债务，此时银行作为债权人发现甲其实是多人的债权人，而甲并没有积极主动地行使其债权。在此情况之下，银行便以其自己的名义行使代位权，要求甲的债务人清偿到期债务。然而，尽管银行行使了代位权并得到了甲的债务人的清偿，但其针对甲所享有的债权仍然未得到完全的清偿。此时，银行仍然可以继续向人民法院提起诉讼，要求甲继续偿还其尚未得到清偿的剩余债权。实践中有的法院可能会提出，银行既然一开始选择主张代位权，就只能进行代位权诉讼，而无法提起普通的债权债务诉讼。若行使代位权的债权人又提起债权债务诉讼，要求债务人清偿相应债务时，有的法院甚至会驳回诉讼请求了，这种做法恐怕是极其不妥当的。因此，合同编一审稿中增加了此款，以便于为司法实践提供指引。如此一来，便能够理解债权人在接受了次债务人的履行之后，只能使相应主体之间的相应